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CONCEPTO 11947 DE 2010

(octubre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/10526

MEMORANDO

PARA:Subdirectora de Primera Infancia
 
ASUNTO:Pago de tasas compensatorias en Hogares Infantiles para población indígena.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre el pago de tasas compensatorias en Hogares Infantiles por parte de la población indígena, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA

Se consulta sobre el pago de las tasas compensatorias en Hogares Infantiles por parte de la población Indígena y la aplicabilidad de las Leyes 21 de 1991 y 715 de 2001, teniendo en cuenta que éstos no pertenecen al sistema educativo y que los recursos que ingresan por este concepto forman parte del presupuesto del Hogar Infantil.

2. ANALISIS JURIDICO

El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda hace una breve reseña de la legislación indígena en nuestro País, y la tercera analiza el Programa de Hogares Infantiles y su financiación, para concluir que los niños indígenas que hacen uso del servicio que se presta en los Hogares Infantiles del Sistema Nacional de Bienestar Familiar deben pagar la tasa compensatoria que les corresponda conforme a la regulación vigente en el ICBF, ya que los valores recaudados por este concepto hacen parte del presupuesto del Hogar Infantil.

2.1. NORMATIVA APLICABLE

Son normas aplicables al caso los artículos 7o, 44 y 67 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia, las Leyes 27 de 1974, 7a de 1979, 21 de 1991 y 715 de 2001, Título VII y artículo 127 del Decreto 2388 de 1979, el Decreto 1490 de 2008, y las Resoluciones No. 1637 de 2006 -Lineamientos Técnicos del Programa Hogares Infantiles- y No. 1740 de 2010, que regula la tasa compensatoria que deben pagar los padres de familia o personas responsables de los niños y niñas usuarios de los Hogares Infantiles.

2.2 DE LA LEGISLACIÓN INDÍGENA EN COLOMBIA

En la Ley 21 del 4 de marzo de 1991, "Por medio de la cual se aprueba el Convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989", el cual fue promulgado mediante Decreto 1024 de 1994, el indígena se consideró como un sujeto activo dentro de la comunidad nacional, se reconoció la estrecha relación que tiene con la naturaleza y el medio ambiente que lo rodea y se le reconoció la tierra y el territorio al que pertenece.

El reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena incluyó un proceso participativo y pluralista con intervención directa de representantes de estas comunidades que llevó a la expedición de la Constitución de 1991 y dio lugar en su artículo 7[1] al reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural, así como a su protección efectiva mediante la creación de una jurisdicción especial indígena, que los llevó a ser considerados como comunidades culturales diferentes y las personas que las constituyen, sujetos culturales plenos, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala.

En desarrollo jurisprudencial del principio de la diversidad étnica y cultural, la Corte Constitucional manifiesta:

La eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela. (...)

En otras palabras, las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad. Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Los pueblos indígenas se encuentran entre los segmentos poblacionales más pobres, marginados y discriminados del País. Por ello se hace imprescindible desarrollar acciones afirmativas que opten por configurar una salida que permita regularizar y poner en condiciones de igualdad y de oportunidades a estos pueblos; que generen las condiciones para configurar un trato distinto, propendiendo por que los pueblos indígenas sean sujetos de un derecho preferente que fortalezca la etnicidad y la cultura y, por supuesto, los derechos humanos.[2]

En cumplimiento del artículo 2o del Decreto 1024 de 1994,[3] los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad, la cual deberá incluir medidas que: a) aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socio-económicas que puedan existir entre ellos y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

2.3 DEL PROGRAMA HOGARES INFANTILES Y SU FINANCIACIÓN

Los Hogares Infantiles son modalidades de atención para la prestación del servicio público de bienestar familiar y garantía de los derechos de los niños y niñas mediante la corresponsabilidad[4] de los diferentes actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF, creados por el artículo 1[5] de la Ley 27 de 1974 con el objetivo de propiciar el desarrollo social, emocional y cognitivo, prioritariamente de niños y niñas menores de 6 años pertenecientes a familias con alta vulnerabilidad socioeconómica, quienes por razones de trabajo y otras circunstancias comprobadas de sus padres o adultos responsables de su cuidado, permanecen solos temporalmente, y de los hijos de familias en situación de desplazamiento forzado; incentivando acciones que promuevan el ejercicio de sus derechos con la participación activa, organizada y responsable de la familia, la comunidad, los entes territoriales y el Estado colombiano.[6]

El artículo 2o de la mencionada ley, modificado por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, establece que los patronos destinarán el porcentaje equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios para que el ICBF atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar -Hogares Infantiles-, los cuales tienen el carácter de instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro y hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Por ello, fundamentado en el cumplimiento de la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la tarea de garantizar los derechos de los niños y las niñas, el ICBF ha venido promoviendo la organización de los padres de familia como Asociaciones de Padres Usuarios para, entre otros, administrar los Hogares Infantiles donde se constituyen.

Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF celebra contratos de aporte, entendiéndose por tales cuando se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social los bienes (edificios, dineros, etc.) y asistencia técnica indispensables para la prestación total o parcial del servicio y atención a los niños y las niñas, actividad que se cumple de acuerdo con las normas y bajo el control del ICBF, conforme a lo preceptuado en el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979 y a lo establecido en los Lineamientos Técnicos del programa, que para Hogares Infantiles son los aprobados por la Resolución No. 1637 de 2006, en la cual se establece como una de las estrategias principales la incorporación de los padres o acudientes de los niños y las niñas usuarios al trabajo y administración del mismo.

Según los Lineamientos Técnicos, una de las fuentes de financiación del Programa lo constituyen las tasas compensatorias, entendiéndose por tales los valores mensuales que todos los padres o acudientes de los niños y las niñas menores de 6 años usuarios del Hogar Infantil cancelan como contraprestación por la atención que reciben sus hijos e hijas, concretando así algunos de los postulados de los artículos 44 de la Constitución Política y 10 de la Ley 1098 de 2006, al prever la participación de los padres o personas responsables de éstos en la atención que se les presta en los Hogares Infantiles. Adicionalmente, corresponde a este sector garantizar que los niños y niñas que de ellos egresan adquieran el cupo para la etapa de transición en el sistema educativo, pues la atención que reciben en el Hogar Infantil no hace parte de la educación formal sino de la preparación para el ingreso al sistema educativo.

De otra parte, y según lo establecido por el artículo 67 de la Constitución Política, la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura. En el inciso 4o de este artículo se indica que la educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. En concordancia, el artículo 28 de la Ley 1098 de 2006 establece que la educación será obligatoria por parte del Estado en un año de preescolar - que corresponde al grado de transición- y nueve de educación básica y media.

La filosofía con la que la Ley 27 de 1974 creó los Centros de Atención al Preescolar fue la de atender a los hijos e hijas de los empleados públicos y trabajadores oficiales y privados, haciendo extensivo este servicio a los de trabajadores independientes e incluso a los de padres que se encuentren en situación de desempleo, con el fin de suplir y complementar transitoriamente la protección familiar y obtener su desarrollo integral, conforme lo reglamentó el Decreto 2388 de 1979 en su artículo 61, indicando además que esta atención no implica actividades de escolaridad sino de preparación para ellas.

En su artículo 10, la mencionada ley establece que el Gobierno Nacional determinará la cobertura progresiva de los Centros de Atención Integral al Preescolar siguiendo prioridades específicas, y establecerá la participación económica para la utilización de los servicios, de acuerdo con tarifas diferenciales según los niveles de salario. En aras de la sostenibilidad del programa se estableció un valor mínimo de participación económica para la atención de la población en situaciones de desempleo o que devengan el salario mínimo legal mensual vigente.

El artículo 67 del Decreto 2388 de 1979, al mencionar las funciones que le corresponden al ICBF para la atención integral al preescolar, indica en el literal d) Determinar; la extensión progresiva de la actividad de los Hogares Infantiles, para la atención integral al preescolar, señalando niveles económicos y, de acuerdo con éstos niveles, establecer las tasas a pagar por la utilización del servicio, sin perjuicio de la prestación gratuita que la ley o los estatutos ordenen. De igual manera, el artículo 69 ibídem establece que en la fijación de la tasa compensatoria por la atención integral al preescolar se debe tomar como base el ingreso familiar y el salario mínimo en la región donde se preste el servicio.

Por ello, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto 1490 de 2008, el ICBF expidió la Resolución No. 1740 el 27 de abril de 2010, por la cual se regula la tasa compensatoria que deben pagar los padres de familia o personas responsables de los niños y niñas usuarios de los Hogares infantiles, como respuesta a las directrices actuales del Gobierno Nacional en materia de la focalización de la población vulnerable, y, en aras de la sostenibilidad del Programa, estableció una escala progresiva y equitativa que tiene en cuenta las diferencias de los ingresos de las familias usuarias.

Así las cosas, y como quiera que el objeto del Programa es coadyuvar a las familias en la atención de los niños y las niñas menores de 6 años que temporalmente quedan desprotegidos mientras sus padres o personas a cargo de su cuidado desarrollan actividades laborales -bien sea en el sector público o privado- y por las cuales perciben ingresos, éstos deben contribuir con los gastos que demanda la atención de sus hijos e hijas en los Hogares Infantiles para la sostenibilidad de éstos, tal como lo establecen la ley y su desarrollo normativo.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la atención que se presta en los Hogares Infantiles no implica actividades de escolaridad sino de preparación para las mismas, se entiende que la atención a la primera infancia no hace parte del Sistema Educativo del que da cuenta el inciso 4o del artículo 67 de la Constitución Política, por lo que la prestación y uso de este servicio público se rige por los lineamientos y disposiciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar expedidas por el ICBF, las cuales indican que todo padre de familia o acudiente de un niño o niña usuario de un Hogar Infantil debe pagar la tasa compensatoria por la atención de su hijo o hija, entre otras cosas, porque si se encuentra laborando, percibe ingresos por el trabajo que desarrolla, y si no se encuentra trabajando, sus hijos deben disfrutar de sus cuidados.

No obstante, la norma trae algunas excepciones sólo para el evento de que los padres se encuentren en situación de desempleo o de desplazamiento, caso este último en el que el ICBF asume el pago de la tasa compensatoria ante la Asociación de Padres de Familia Usuarios qué administra el Hogar Infantil, acorde con lo dispuesto en la Resolución No. 1094 de 2005.[7] Nótese que si bien los padres en situación de desplazamiento se encuentran exonerados de este pago, los gastos que se generan por la atención de esta población en el Hogar Infantil deben ser cubiertos ante las entidades contratistas que administran dichos servicios, en aras de la sostenibilidad del programa, por lo que el ICBF los asume.[8] Cosa que no sucede con la población en situación de desempleo, pues lo deseable es que los padres cuiden en todo tiempo de sus hijos, por lo que la atención en estos centros es temporal y sólo en el evento de que sus padres ocupen su tiempo laboralmente.

Adicionalmente, una vez que el padre matricula a su hijo o hija en un Hogar Infantil que hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, éste o la persona responsable de su cuidado entra a formar parte de la Asociación de Padres de Familia que lo administra, y como tal asume unos compromisos de corresponsabilidad con ese hijo o hija, entre los cuales se encuentra el pago de la tasa compensatoria de acuerdo a sus ingresos y conforme a la escala progresiva establecida por el ICBF.

En relación con la aplicabilidad de la Ley 715 de 2001, cabe mencionar que la misma hace relación con el Sistema General de Participaciones en el ámbito de educación y salud básicamente y los Hogares Infantiles hacen parte y se rigen por las normas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, por lo que sus disposiciones no tienen aplicación en los centros de atención integral a la primera infancia.

3. CONCLUSIÓN

El Programa Hogares Infantiles, por hacer parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se rige por las normas y lineamientos expedidos por el ICBF para su funcionamiento, en los cuales se indica que en aras de la corresponsabilidad y el sostenimiento de los programas, los padres o acudientes de niños y niñas usuarios de los mismos deben cancelar una participación económica denominada tasa compensatoria para la utilización de los servicios que ofrece el Sistema, de acuerdo a sus ingresos y conforme a la escala progresiva y equitativa establecida por el ICBF.

Por constituir esta disposición la regla general según los postulados del artículo 10 de la Ley 27 de 1974, los padres o personas a cargo de niños y niñas indígenas, al ser éstos matriculados en un Hogar Infantil del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, no están exonerados de pagar los valores correspondientes a las tasas compensatorias como participación económica por el servicio recibido en estos Centros, pues la misma se liquida para contribuir al sostenimiento del programa y con sentido de equidad sobre los ingresos de sus padres o acudientes y teniendo en cuenta que los mismos entran a hacer parte de la Asociación de Padres de Familia Usuarios - Institución privada de utilidad pública o social- con la cual el ICBF celebra un contrato de aportes para administrar el Hogar Infantil, el cual tiene en su presupuesto las tasas compensatorias como contraprestación que pagan los padres por la atención de sus hijos.

Los presupuestos del artículo 67 de la Constitución Política son aplicables al sistema educativo y, como se indicó, los Hogares Infantiles hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y la atención que se brinda en ellos no implica actividades de escolaridad sino de preparación para ellas, aunado al hecho de que la gratuidad de la educación que pregona el mandato, constitucional es para los grados de transición, primaria y hasta el noveno grado de educación media en las Instituciones del Estado, en tanto que los Hogares Infantiles son administrados por Instituciones de utilidad común y sin ánimo de lucro. Así mismo, la Ley 715 de 2001 regula todo lo pertinente al Sistema General de Participaciones en el ámbito de educación y salud básicamente, por lo que tampoco tiene aplicabilidad en los Hogares Infantiles.

Para futuras oportunidades, se recomienda tener en cuenta lo establecido por la Dirección General en la Circular No.03 de 2008, ya que las dependencias que tengan asignado personal con formación de abogado, en forma previa a la solicitud de concepto ante la Oficina Asesora Jurídica, deberán pronunciarse sobre el asunto en consulta.

La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

* * *

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA:>

1. Artículo 7o: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.

2. Calla Ortega, Ricardo. La perspectiva de la diversidad étnica en derechos humanos: Algunos aportes para una discusión urgente. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Unidad de investigaciones aplicadas. Costa Rica, 2000.

3. Por el cual se promulga el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

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4. En los términos del artículo 449 de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006.

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5. Artículo 1o: Créanse los centros de atención al integral al preescolar, para los hijos menores de 7 años de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales y privados.

6. Lineamientos Técnicos para la Prestación del servicio en las Modalidades de Hogares Infantiles - Lactantes y Preescolares.

7. Por la cual se dictan normas internas para el-reconocimiento-y .pago de las cuotas de participación y/o tasas compensatorias, que garanticen la atención de niños en condiciones de desplazamiento, en los servicios que presta el Instituto Colombiano de Bienestar. Familiar.

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8. Resolución No. 1094 de 2005, Artículo 1o. Con el objeto garantizarla atención de los niños en condición de desplazados, en los diferentes servicios del ICBF, el Director Regional o de Agencia, constituirá, mediante resolución a nombre del Instituto, la Reserva Presupuestal por cada modalidad del proyecto "Asistencia a la niñez y apoyo a la familia para posibilitar el ejercicio de los derechos", con el fin de atender el pago de las cuotas de participación y/o tasas compensatorias correspondientes a las entidades contratistas.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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