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CONCEPTO 101 DE 2015

(agosto 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/278535

Bogotá, D. C.,

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia – Centro Zonal ICBF – Fontibón
Regional ICBF – Bogotá

ASUNTO:

Consulta remitida mediante correo electrónico con radicado No. 278535 del 7 de julio de 2015, sobre competencia de los Defensores de Familia para aprobar acuerdos sobre custodia, visitas y alimentos de menores de edad dentro del trámite notarial de mutuo acuerdo de declaración de unión marital de hecho y liquidación de sociedad patrimonial.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿El Defensor de Familia es competente para aprobar acuerdos sobre custodia, visitas y alimentos de menores de edad dentro del trámite notarial de mutuo acuerdo de declaración de unión marital de hecho y liquidación de sociedad patrimonial?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; 2.2. La naturaleza de las Defensorías de Familia; 2.3.2.3 Las funciones de los Defensores de Familia; 2.4. El caso en concreto.

2.1. El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y et Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos; para garantizarles su desarrollo armónico e integral y él ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”[3]

Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4]

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”.

2.2. La naturaleza de las Defensorías de Familia

Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular”, propio del Decreto 2737 de 1089 – Código del Menor-, a la doctrina de “La protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos” el cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia.

Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia.[5]

La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes.

La autoridad administrativa es aquél Servidor Público del Estado, con funciones administrativas, las cuales están dirigidas, a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

Las funciones establecidas en la Ley de Infancia y Adolescencia señalan que la atención a los niños, niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral como sujetos de derechos, no solo cuando éstos estén vulnerados sino también previendo esta circunstancia, todo en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas a favor de la niñez, la infancia y la familia.

De acuerdo a lo anterior, es importante precisar que la ley otorgó una pluralidad de funciones a las Defensorías de Familia encaminadas a la prevención, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, así mismo, no consagró clasificación alguna de Defensorías de Familia para la ejecución de las mismas, por consiguiente, más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños; niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior[6] y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.[7]

2.3. Las funciones de los Defensores de Familia

En cuanto a las funciones del Defensor de Familia en los trámites administrativos y judiciales, las mismas se encuentran relacionadas con la intervención para la garantía de la protección de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten.

Específicamente en la Ley 1098 de 2006, en el artículo 82, numerales 3, 8, 9, 11, 12 y 18 se encuentran relacionadas las actuaciones del Defensor de Familia en materia de regulación de derechos y obligaciones de los padres con sus hijos menores de edad, las cuales prevén lo siguiente:

FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:

(…)

3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas….

8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.

9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la ida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios….

11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

2.4. El caso en concreto

De acuerdo a lo relacionado en el acápite anterior, si bien es cierto para el trámite de declaración de unión marital de hecho y disolución y liquidación de las sociedades patrimoniales de mutuo acuerdo actualmente no hay normatividad que indique expresamente que el Defensor de Familia deba vincularse al trámite ya sea judicial o notarial, no puede perderse dé vista que el numeral 9 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, faculta al Defensor de Familia a aprobar las conciliación en relación con derechos y obligaciones de los padres con los hijos incluyendo las conciliación de la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes.

Igualmente, no puede perderse de vista que tanto la Ley como la misma Corte Constitucional, han procurado dar un trato de igualdad a las instituciones jurídicas de unión marital de hecho y matrimonio.

Así las cosas, ésta Oficina considera que en los casos en los que la autoridad judicial o el Notario solicita la intervención del Defensor de Familia para emitir concepto sobre el acuerdo que presentan las partes para regular los derechos y obligaciones para con sus hijos menores de edad, éste debe intervenir en aras del interés superior del niño, dando una aplicación por analogía al trámite que se adelanta para los divorcios de mutuo acuerdo.

3. CONCLUSIONES

Primero: Los Defensores de Familia deben garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad, motivo por el cual es necesaria su intervención en los trámites administrativos o judiciales en los cuales se discutan los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

Segundo: En el caso que se consulta es preciso señalar que aunque la Ley no ha establecido de manera expresa la intervención del Defensor de Familia en los trámites notariales o judiciales de declaración de unión marital de hecho y disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de mutuo acuerdo cuando existan hijos menores de edad, es necesaria su intervención en aquellos casos que el Juez o Notario lo soliciten, con el fin de aprobar o no los acuerdos relativos a los derechos y obligaciones para con los hijos menores de edad.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto[8] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 1997. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Ley 1098 de 2006, art. 79.

6. Artículo 44 Constitución Política, "Son derechos fundamentales da los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

7. Artículo 228. Constitución Política. "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y Autónomo”.

8. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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